Atualmente a licença-maternidade é praticamente o único benefício dentre os demais existentes sobre o qual o Judiciário entende ser devido o pagamento da contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). No caso do auxílio-doença auxílio-creche ou auxílio-escolar por exemplo o próprio STJ já julgou não ser devida a contribuição. Mas em relação à licença-maternidade o tribunal entende tratar-se de um benefício de natureza salarial para o qual há previsão em lei de cobrança previdenciária. Para as demais situações a corte tem julgado que não há contraprestação de serviço ou seja o trabalhador não ganha o benefício em razão de um serviço que prestou o que afastaria a natureza salarial.
O tributarista Renato Nunes sócio do escritório Nunes Sawaya Nusman e Thevenard Advogados – advogado na ação que ganhou repercussão geral no Supremo – afirma que um dos fatos geradores da seguridade social seria o rendimento pago pela empresa à pessoa física que lhe preste serviço como prevê o artigo 195 da Constituição Federal. No caso da licença-maternidade como defende Nunes a empregada não está prestando serviço portanto a licença não seria uma remuneração paga ao serviço prestado. A empregada está sem trabalhar então não se pode recolher a contribuição sobre esse valor afirma.
O advogado Igor Mauler Santiago sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados concorda com a tese e compara a licença-maternidade a uma espécie de seguro. Segundo ele a contribuição seria paga para assegurar à trabalhadora o direito de ter uma licença-maternidade em caso de gravidez. No entanto segundo o advogado a título de comparação o que se faz ao recolher a contribuição previdenciária sobre a licença-maternidade seria o mesmo que cobrar o seguro novamente quando o evento (maternidade) ocorresse. Quando a trabalhadora precisa tirar a licença pela qual já recolheu contribuição a empresa precisa pagar de novo? questiona.
De acordo com advogados antes de 1999 as empresas pagavam a licença-maternidade cuja duração é de quatro meses diretamente às trabalhadoras e recebiam posteriormente o reembolso desses valores do INSS. Em 1999 porém a regra mudou com a Lei nº 8.876. Pela norma a partir de março de 2000 o pagamento passaria a ser feito diretamente pelo INSS . Segundo especialistas a medida descaracterizou uma possível natureza de salário da licença-maternidade. Tanto que no período em que a norma esteve em vigor muitas empresas conseguiram ganhar as ações que discutiam o tema na Justiça. Em 2003 no entanto a regra foi novamente alterada e as empresas voltaram a pagar diretamente às trabalhadoras em licença. Com a mudança as empresas passaram novamente a perder no Judiciário a discussão sobre a contribuição em relação à licença-maternidade.
Outro argumento defendido pelos advogados nas ações sobre o tema é o de que a empresa ao pagar a licença para a trabalhadora apenas realiza um adiantamento do pagamento que deveria ser feito pelo INSS o que não significa que se trate de um salário pago pelo empreendimento à trabalhadora. Segundo Renato Nunes o percentual recolhido pelas empresas sobre o valor da licença-maternidade devida à trabalhadora corresponde a 20%.
Fonte: Valor Econômico